Indemnizaciones por fallecimiento en la gestión de los casos de Covid-19

Una visión desde el derecho administrativo y desde la justicia europea para alcanzar la indemnidad de los afectados

Mucho se está escribiendo, sobre la cantidad de reclamaciones que se están dirigiendo contra el Ministerio de Sanidad por la vía penal, por los afectados contagiados y fallecidos por la gestión del estado y de las comunidades autónomas del COVID-19 SARS.  Pero la pregunta es ¿Estamos los letrados enfocando bien el tiro? O estamos disparando sin centrar el punto de mira.

El presente artículo trata de sintetizar cuál podría ser la forma más afinada y precisa de atacar los casos de responsabilidad patrimonial en la gestión del virus, y ayudar a que prevalezca la justicia moral que se les debe a los familiares afectados. Que es lo que en definitiva prima aquí.

Pero, ¿cuál es el camino?

Se están formulando muchas querellas contra el gobierno por responsabilidad penal por la Gestión del Covid-19. Pero qué garantías tenemos de que la Fiscalía General del Estado o de que el Tribunal Supremo no vaya a actuar de cortapisa y de “ejército” en defensa del gobierno en estos casos. ¿Por qué? Pues porque el Gobierno ya está cocinando con su “consejo de sabios” una instrucción en la que se le quite el poder al Juez de Instrucción, y se le otorgue al Fiscal. Lo que ya de por sí, denota la falta de independencia de la fiscalía, impuesta desde el gobierno.  Pudiéndonos encontrar con la falta de independencia del acusador público en muchos de estos casos, ya que el cargo de Fiscal General del Estado lo ostenta una ex ministra. Y ya se vislumbra un escenario con la petición de archivo y sobreseimiento de muchos de esos casos. Pues bien, vayámonos al  Tribunal Supremo (TS) , pero el TS por quién está gobernado: Pues por el Consejo General del Poder Judicial  (CGPJ) nombrado por el Congreso y el Senado. Eh aquí, el mal “endémico” (valga la redundancia) que preside nuestra justicia. La politización de los órganos judiciales.  Son conocidas las Sentencias del TS, y de los Tribunales Superiores de Justicia en asuntos sobre reclamaciones bancarias, compañías de seguros, ley del suelo, leyes urbanísticas autonómicas, que arrojaban una palmaria parcialidad a favor de Bancos,  Compañías de Seguros y Administración Estatal y Autonómica (véase cláusulas suelo, la Ley del Suelo estatal, la Ley Urbanística Valenciana,….). No en pocas ocasiones ha tenido que venir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) a “enmendar” esta falta de independencia: Se me antojan las reclamaciones de las cláusulas suelo desde el momento de su escrituración y  no desde el año 2013, como Sentenció inicialmente el Tribunal Supremo. Se me antoja la modificación de la Ley urbanística Valenciana, por no respetar los criterios de imparcialidad y libre concurso de la Ley de Contratación y Administraciones Públicas.

Pero, sobre todo, se me antoja que estos son casos en los que elevar Cuestión Prejudicial  al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha sido el instrumento de algunos jueces “valientes” en la Audiencia Provincial de Alicante, para acabar con esa cortapisa, con ese cortafuegos, que constituye la Justicia Ordinaria en el Estado Español y sus Autonomías.  Y así, han sido las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, las que vinculen a toda la justicia española, y hayan hecho valer el derecho a la tutela judicial efectiva tan aclamado y esgrimido por compañeros en sus procedimientos judiciales. No pocos Jueces, han tenido el valor de elevar cuestiones  prejudiciales al TJUE para saltarse estas barreras de falta de independencia.

El presente artículo, trata sobre eso. Trata de dar las herramientas, para que Estado y Comunidades Autónomas, no apaguen las esperanzas de todos esos afectados, planteando una vía que consideremos más viable y realista. La de la reclamación patrimonial de la Administración en los Casos de Gestión del Covid-19, sin barreras, sin cortapisas. Dando la posibilidad “más rápida” de actuar a estos jueces valientes por la vía por dónde siempre vienen los correctivos a la jurisprudencia nacional. Por la vía de la Jurisprudencia del Tribunal de la Justicia Europea, vinculante para los Estados Miembros. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene publicando una actualización de las recomendaciones a los órganos jurisdiccionales aprobadas en 2012 tras la entrada en vigor del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (DO C 338 de 6.11.2012). Estas recomendaciones sirven para recordar las características fundamentales y aclarar, en su caso, las disposiciones del Reglamento, y entre ellas las posibilidades de los Jueces Nacionales para plantear cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

 

 

Aclaremos unos aspectos prima facie¿Cuáles son los supuestos de responsabilidad indemnizatoria por la gestión del COVID-19?

 

1. INDEMNIZACIONES POR FALLECIMIENTOS DE PACIENTES POR COVID-19

Tendrán derecho a reclamar todos aquellos pacientes de patologías distintas al Covid-19 que durante la pandemia no reciban la debida atención médica y sufran una evolución negativa de su enfermedad. Destacando el supuesto de fallecimientos y contagios por COVID-19 de personas que estaban o entren ingresadas aquejadas por otras patologías y sufran daños o mueran por contagio de COVID-19. Pacientes que no son correctamente atendidos (altas indebidas, error de diagnóstico, tratamiento inadecuado, falta de información, demora de intervenciones urgentes, etc.).  . Pacientes que han fallecido esperando un respirador o no han sido ingresados en la UCI por error en su clasificación dentro del protocolo. Se podrá reclamar en los supuestos en los que los pacientes no acceden a la asistencia que precisan con imposibilidad de allegar a esos pacientes medios materiales suficientes establecidos por la lex artis: como por ejemplo por Abastecimiento de respiradores o incluso por no proporcionarles test.

 

2. INDEMNIZACIONES POR DAÑOS EMERGENTES CONTRA LA INTEGRIDAD FÍSICA, POR SECUELAS FÍSICAS, O FALLECIMIENTOS  CONSECUENCIADE COVID 19

Los actos de desescalada sin facilitar test masivos a la población, según ha recomendado encarecidamente la OMS, son otra causa más de responsabilidad patrimonial. Cobrando especial importancia la más que patente desatención de las recomendaciones de la OMS sobre la práctica de test masivos.

 

3. DAÑOS ECONÓMICOS EMERGENTES, y LUCRO CESANTE DE EMPRESAS, Y PROFESIONALES Y PYMES, POR ACTOS LEGISLATIVOS SUSCEPTIBLES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAl

Como el Decreto del Estado de Alarma, sus prórrogas, y las desescaladas con unas medidas que han abocado a pérdidas tangibles y daños y perjuicios de difícil o imposible reparación como consecuencia del decreto estado de alarma, de sus prórrogas y de las sucesivas ordenes dirigidas a la desescalada, sin practicar test masivos a la población.

 

4. ANCIANOS FALLECIDOS POR ABANDONO EN RESIDENCIAS

Podrán reclamar todos aquellos afectados que puedan acreditar abandono en situación de peligro manifiesto y grave. Y será responsable quien no socorra al desamparado ni avise inmediatamente a terceras personas para que lo hagan. No sólo la Administración Autonómica será responsable aquí, sino que se podrá plantear la responsabilidad de la dirección de la empresa que gestiona la residencia.

 

5. AUSENCIA DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES

Se podrán reclamar responsabilidades derivadas de la ausencia de medidas de protección de los trabajadores. Esto incluye la reclamación frente a los empleadores por los daños y perjuicios sufridos por los trabajadores, funcionarios y militares con exposición de riesgo al coronavirus SARS-CoV-2 (covid-19) por infracción de medidas de seguridad y prevención derivadas de la aplicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.

 

6. RECLAMACIONES FRENTE AL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL O, EN SU CASO, FRENTE A MUFACE, ISFAS, ETC., PARA EL RECONOCIMIENTO COMO ACCIDENTE DE TRABAJO DE LA ENFERMEDAD COVID-19

Contraída como consecuencia de la prestación laboral de trabajadores, funcionarios y militares con exposición al coronavirus SARS-CoV-2.

 

7. DENEGACIÓN DE LA BAJA LABORAL

A pacientes con factores de riesgo (inmunodeprimidos, con patologías cardíacas o pulmonares), que hayan resultado perjudicados a consecuencia de dicha denegación.

 

8. RECLAMACIONES CONTRA EMPRESAS FUNERARIAS POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y PRESTACIÓN DEFECTUOSA DE SUS SERVICIOS

Errores de identificación de fallecidos, retrasos indebidos y abusos en el cobro de servicios funerarios.

 

9. FALTA DE INFORMACIÓN SOBRE EL DIAGNÓSTICO, TRATAMIENTO, RIESGOS, ALTERNATIVAS Y PRONÓSTICO DE LA ENFERMEDAD

En los supuestos en los que exista posibilidad de trasladarla a los pacientes y familiares.

Pero, ¿cuáles son los requisitos para entablar una acción de responsabilidad patrimonial?

 

1. La primera clave a dilucidar desde una perspectiva jurídica es si esta situación excepcional (la del estado de alarma decretado por la pandemia) era previsible, o evitable

Según el estado de los conocimientos de la ciencia, o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos (art. 34 L 40/2015 de 1 de octubre). Y es que una demanda basada en una acción de responsabilidad patrimonial de la Administración, se incardinará necesariamente (entre otros posibles) en el artículo 32 y concurrentes de la Ley 40/15, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, que al efecto dispone que: ” 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.” Este conjunto normativo, en sintonía con el art. 106.2 de nuestra Constitución Española configura un sistema de responsabilidad patrimonial: i) unitario, ya que rige para todas las Administraciones; ii) general, pues abarca toda la actividad -por acción u omisión- derivada del funcionamiento de los servicios públicos, tanto si éstos incumben a los poderes públicos, como si son los particulares los que llevan a cabo actividades públicas que el ordenamiento jurídico considera de interés general; iii) de responsabilidad directa, toda vez que la Administración responde directamente, sin perjuicio de una eventual y posterior acción de regreso contra quienes hubieran incurrido en dolo, culpa, o negligencia grave; iv) objetiva, pues prescinde de la idea de culpa, por lo que, además de erigirse la causalidad en pilar esencial del sistema, es preciso que el daño sea la materialización de un riesgo jurídicamente relevante creado por el servicio público; y v) que tiende a la reparación integral.

 

2. La siguiente clave será acreditar

El fundamento de la imputación del daño, precisando si en este caso la Administración responsable  ha funcionado de una forma normal o anormal y, en este último caso, en qué ha consistido esa anomalía, teniendo en cuenta que la prueba de la concurrencia de todos estos requisitos corresponderá al que reclama, pues conforme a doctrina jurisprudencial pacífica, la presunción de legalidad del acto administrativo -artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre- desplaza sobre el administrado la carga de accionar para evitar que se produzca la figura del acto consentido. No obstante aquí podremos recordar la Sentencia del Supremo de 5 de junio de 1997 que precisó que: ” puede, concluirse que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable”.

 

3. La tercera cuestión vendrá referida a la causalidad, pudiendo distinguirse entre la causalidad física, y la causalidad jurídica

La primera puede venir dada, no sólo por los daños físicos (o inclusive mortales) acaecidos entre la población en general y entre el personal sanitario en particular por una deficiente, negligente, o simplemente tardía actuación del Estado en la previsión y gestión de la pandemia, sino también por los daños económicos causados directamente a determinados sectores de la población por la declaración del estado de alarma, pues téngase en cuenta que la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de julio sobre el Estado de Excepción permite al Estado adoptar medidas (art.11) que son, o pueden ser lesivas para el patrimonio de algunos ciudadanos (piénsese en hoteles reconvertidos en hospitales, empresas del sector sanitario y alimenticio que deben proveer al propio Estado en lugar de a sus clientes consumidores, industrias que se readaptan para fabricar mascarillas u otros materiales indispensables para atajar la pandemia, etc.), lo que no tiene por qué impedir la reclamación de los daños y perjuicios causados, ya que: “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes.” (art. 3.2 LO 4/1981)

LA PREVISIBLE ALEGACIÓN DE LA “CAUSA DE FUERZA MAYOR” POR PARTE DE LAS ADMINISTRACIONES PARA EXIMIRSE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

En este punto, la Administración podría pretender alegar como eximente que la pandemia ha sido causada por fuerza mayor, ¿pero ha concurrido realmente la misma en el caso del COVID 19? Pues bien, esta parte será ciertamente interesante y clave tras el levantamiento del estado de alarma, habiendo trascendido ya la existencia de informes de Prevención de Riesgos Laborales que ya en el mes de enero alertaban sobre la expansión del virus, proponiendo la adopción de medidas preventivas para los funcionarios públicos, y de los que podría colegirse que la situación actual no era imprevisible, ni tampoco inevitable.

 

4. En cuanto a la causalidad jurídica

Ésta nos remite a la existencia de imputación a la Administración, por acción u omisión, de esa deficiente, negligente, o tardía gestión de la pandemia, y aquí la responsabilidad del Estado parece más clara tanto por el RD 463/2020, como por la LO 4/81, como por la Ley General Sanitaria (L 4/1986) y la Ley General de Salud Pública (L 33/2011) que prescriben toda una serie de acciones que parece que durante la gestión de la pandemia han fracasado.

 

¿Cómo cuantificar las indemnizaciones? ¿Cuál es el PLAZO para reclamarlas?

Los afectados tendrán el plazo de UN AÑO desde que se produjo el acto, o el hecho que motive la indemnización, o desde que se manifieste el hecho lesivo. En el caso del fallecimiento, esa será la fecha de inicio del cómputo. Pero en el caso de daños de carácter físico o psíquico, el plazo empezará a computarse desde la curación o terminación o alcance de las secuelas, tal y como prevé el artículo 67.1 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La clave final es la atinente a la indemnización. El art. 32 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre impone que el daño sea efectivo, y que además tenga que precisarse el monto reclamado, lo cual podrá hacerse “por cualquier medio de prueba admisible en Derecho” (art. 77 L 39/2015), con lo que las formas de acreditar los extremos necesarios son múltiples, y no están predeterminadas, por lo que cualquier medio de prueba será válido. En este punto es obvio destacar que será de capital importancia la pericia, y aunar junto a nuestra demanda la experiencia de los peritos y expertos en valoraciones de daños.

En el caso de los fallecimientos, el criterio de valoración más favorable y que mayor indemnización procurará a los perjudicados familiares afectados, es el establecido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que resulta de aplicación, en la jurisdicción contencioso-administrativa para la reparación de daños personales en los casos de responsabilidad de la Administración conforme establece reiterada jurisprudencia. Con este criterio se procura resarcir a todos los perjudicados por la lamentable situación de fallecimiento, incluyendo a ascendientes, descendientes, hermanos, y allegados del fallecido. Lo que supone mayor indemnidad para los familiares, para la desgraciada situación de que se produzca en uno de los supuestos expuestos, el fallecimiento

Por último, surge la pregunta de si tras el estado de alarma nos encontraremos ante un escenario real y factible de responsabilidad patrimonial, y la respuesta parece provenir del propio Gobierno que ha declarado el estado de alarma, no pasando desapercibido que en la Disposición Adicional 19 del RDL 11/2020 de 31 de marzo aquél esté contemplando expresamente medidas de agilización procesal en el orden contencioso-administrativo para cuando finalice el indicado estado de alarma, pues no en vano y como nos recuerda el refranero “cuando el río suena es que agua lleva”.

 

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